sábado, 25 de setembro de 2010

PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO DIREITO ADMINISTRATIVO

PRINCÍPIOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO

O direito em geral se divide em dois grandes ramos. O primeiro é o direito público e o outro é o direito privado e para começarmos o estudo do direito administrativo temos que descobrir em qual destas duas searas esta inserida o direito administrativo.
Em primeiro lugar falaremos do direito privado, que pode ser definido como um conjunto de normas que regulam as relações individuais como, por exemplo, casamento, contratos e etc. Também é marcada por sua maior flexibilidade normativa que prima pela autonomia da vontade.
No direito público são tuteladas as relações estatais. E aqui se encontra o campo de atuação do direito administrativo, bem como o direito constitucional, processual civil, processual penal, tributário. São normas de cumprimento obrigatório, neste caso, a liberdade é restrita, ou seja, inflexível comparada ao direito privado.

REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO

É o conjunto de normas de direito público que identificam a administração pública colocando-a em posição privilegiada, vertical na relação jurídica administrativa.
O regime jurídico administrativo aplica-se a todas as pessoas de direito público com menos intensidade, no entanto, nas Sociedades de Economia Mista e Empresas Públicas que são pessoas jurídicas de direito privado aplicando-se a elas também as normas de direito privado, porque estas pessoas exploram atividade econômica.
PRINCÍPIOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO – Dentro das normas de direito público se encontram dois princípios basilares e fundamentais do direito administrativo.

(1º) SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO SOBRE O INTERESSE PRIVADO- Quando se encontra em conflito um direito público e um direito privado, neste caso prevalecerão a supremacia do interesse público sobre o particular. Ex. disso é a Desapropriação, onde há o extermínio do direito patrimonial do particular independente de sua vontade. Claro que será neste caso remunerado por isso.
O Estado goza de prerrogativas nas relações contratuais. Ele goza de autonomia para romper unilateralmente um contrato ou romper alguma cláusula se for o interesse público prejudica na mantença deste contrato ou de alguma cláusula prejudicial à administração.

(2º) INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO – A administração não pode abrir mão do interesse público, pelo contrário, ela deve proteger e guardar esses interesses.
O regime jurídico administrativo afeta o bem público. O bem público não pode ser alienado via de regra a qualquer momento. Excepcionalmente o bem público poderá ser alienado, através de autorização de lei expressamente.
No entanto, o bem público é IMPENHORAVEL. Na execução contra fazenda Pública, não poderá ser posto a penhora o patrimônio estatal, para receber do Estado, deverá ser observado o que esta cristalizado no art. 100 da CF/88, será por PRECATÓRIO.
Outra informação importante é que o bem público não pode ser USUCAPIDO, pois, os bens públicos são IMPRESCRITIVEIS, ou seja, não correm prazos contra União.

QUESTÕES RELATIVAS AO TEMA.

1)(CESPE/OAB/2008.2) A modalidade de intervenção estatal que gera a transferência da propriedade de seu dono para o Estado é
a) o tombamento. (VERDADEIRO) Tombamento impede que o particular, proprietário de um bem histórico altere as características deste bem, o tombamento restringe a liberdade do cidadão, mas ela não transfere a propriedade privada para o Estado.

b) a desapropriação.(FALSO) Retira a propriedade privada e transfere para o Estado o bem particular.

c) a servidão administrativa. (FALSO) Tem por objetivo usar apenas um pedaço da propriedade privada, exemplo de servidão são as passagens de fio de alta tensão.

d) a requisição.(FALSO) A requisição administrativa é um ato imperativo, ela utiliza o bem do particular para um fim especial, ex. quando um agente policial requisita a propriedade de um automóvel para perseguir bandidos, neste caso, observamos a necessidade de urgência para a requisição administrativa, no entanto, ela também não transfere a propriedade privada para o Estado.


2 Referentemente aos contratos administrativos, assinale a opção correta.
a)A presença da administração pública na relação contratual é suficiente para se qualificarem avenças no contrato administrativo. (ERRADA) Para aplicação dos princípios da supremacia em uma relação contratual tem que esta expressa no contrato, esta cláusula de alteração e rescisão unilateral estatal.
b)O princípio da continuidade do serviço público impede que o contratado suspenda, sob a alegação de falta de pagamento, o serviço que presta à administração pública. (ERRADA) Realmente o princípio da continuidade impede que o contratado suspenda a execução de prestação de serviço público, no entanto passado o período estipulado pode o particular suspender sim a execução de serviço.
c)As cláusulas exorbitantes possibilitam à administração pública alterar unilateralmente o contrato administrativo, exceto no que se refere à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro. (VERDADEIRO) Havendo o interesse público envolvido, e estiver disposição no contrato estabelecido, pode haver alteração unilateral do contrato pelo Estado.
d)A modificação da finalidade da empresa contratada pela administração para prestação de serviços implica automática rescisão do contrato administrativo. (ERRADA) A administração goza de poderes, mais essa possibilidade extrapola os limites estatais, não sendo destarte, admitida.

domingo, 19 de setembro de 2010

FORMAS DE PRESTAÇÃO DO SERVIÇO PÚBLICO

FORMAS DE PRESTAÇÃO DO SERVIÇO PÚBLICO

A cf DE 88 Dividiu em dos grandes grupos de atuação. O primeiro é o DOMÍNIO ECONÔMICO, área de atuação do setor da iniciativa privada e o SERVIÇO PÚBLICO, que é a área de atuação do Estado. Normalmente o particular não presta serviços públicos somente em casos excepcionais, da mesma forma o Estado, não realiza serviços particulares.

O particular somente realizará serviços públicos por delegação estatal, por exemplo, na concessão e na permissão de realização de serviço público. O Estado também em casos de relevante interesse público, e imperativos da segurança nacional, ele poderá atuar no domínio econômico.
Serviço público segundo doutrina é todo o oferecimento de atividades consistente em atividades fruíveis individualmente pelo usuário. Ex. transporte público, energia, água, coleta de esgoto, telefonia fixa. O conceito de serviço público não tem haver com uma atividade específica, o que interessa para defini-lo como tal, é o aspecto formal, é a determinação do Estado para tal realização Ex. serviço funeral. Em alguns estados será público em outros será atividade econômica.

FORMAS DE PRESTAÇÃO
DIRETA – Quando é prestada diretamente pelo Estado. Ex. Saúde. Pode ser feita por agentes públicos ou por particulares convocados para esta prestação. Estes particulares não são remunerados diretamente pelos usuários do serviço Ex. coleta de lixo. Abre-se licitação para escolha da empresa, esta empresa particular atuará em nome do Estado. Quaisquer danos ocasionados por esta empresa terceirizada, o Estado será responsabilizado. Por isso, este instituto não se confunde com a prestação de serviço indireta por delegação.

INDIRETA – Quando não é prestada diretamente pelo Estado. Há a prestação indireta por Outorga = Quando o Estado cria uma pessoa para execução de um determinado serviço, ex. as Autarquias pessoas jurídicas criadas por lei pelo Estado para determinada finalidade pública. A segunda for ma é a Delegação, a pessoa encarregada de executar o serviço não é criada pelo Estado, ela é selecionada pelo Estado por um processo licitatório.
Espécies de prestação por Delegação:
Concessão: É um contrato bilateral em que se delega a prestação do serviço público ao particular, não é o serviço e sim a prestação para uma empresa sempre por prazo determinado, só favorece pessoas jurídicas selecionadas por licitação na modalidade concorrência.
Permissão – É um ato unilateral discricionário e precário. Não tem natureza jurídica de contrato é um ato expedido pela administração pública não necessitando anuência do particular. Há uma margem de liberdade discricionária. Ela é precária porque pode ser revogada a qualquer tempo, não gera direito adquirido a continuidade do benefício. Pode ter prazo indeterminado e favorece PJ e PF. A lei 8987 traduz a permissão como um contrato.

A diferença entre permissão e autorização – A permissão é outorgada predominantemente no interesse público, já na autorização o interesse é particular. Ex. Taxistas permissão. Instalação de cadeiras para bares em calçadas (autorização).

FORMAS DE REMUNERAÇÃO DO SERVIÇO PÚBLICO.
Quando ele é prestado diretamente pelo estado ele será cobrado por meio de taxa uma exigência de natureza tributária.
Quando a prestação é por Outorga também é por meio de taxa.
Já quando a prestação é realizada por delegação, é realizado por Tarifa ou preço público. Tarifa não tem natureza tributária. Como a tarifa é uma contraprestação de natureza administrativa, ela não se sujeita aos princípios tributários. Ela não precisa ser criada ou modificada por lei, pode ser por simples ato administrativo, quando criada não precisa respeitar o intervalo mínimo da anterioridade.
Segundo o STF, a taxa é cobrada quando o serviço é de fruição obrigatória, não restando outra forma de se beneficiar desta prestação, enquanto que nos casos é de fruição facultativa.

- Formas Alternativas de Remuneração de Serviço público – Exploração de outdoors em rodovias, aluguel de pontos comerciais (postos lojas) ao longo da rodovia

- Parceria Pública Privada – É uma forma de concessão que diferencia das concessões comuns. A primeira delas e que nela existe a chamada de distribuição dos riscos entre ente público e o particular, duração de pelo menos 5 anos e o objeto de uma PPP tem o valor superior a 20.000.000.000. É admitida a solução de conflitos por arbitragem. Para administração esta parceria deve ser criada uma sociedade de propósito específica com a maioria do capital constituinte, nas mãos do particular nunca do Estado se não seria uma sociedade de economia mista.

OBS: Responsabilidade dos concessionários do serviço público. Até agosto de 2009 o STF entendia que concessionários de serviço público respondiam objetivamente perante usuários e subjetivamente perante terceiros não usuários. Então, a forma de responsabilidade do usuário, dependia da qualidade do usuário. Hoje em dia mudou esta posição do Supremo. O egrégio tribunal entende que em qualquer dos casos, a responsabilidade do Estado será sempre objetiva.

OAB CESP – O particular age por sua conta e risco, sujeitando-se, contudo, a regulamentação, controle e fiscalização do Poder Público, no:
A)Contrato de concessão de Serviço Público;
B)Processo público;
C)Exercício de um cargo público; e
D)Processo de arbitragem.
Opção correta é a opção (A) –

OAB CESP – A responsabilidade civil do concessionário de serviço público é:
A)Subsidiária ao poder concorrente;
B)Subjetiva;
C)Objetiva; e
D)Solidária com poder concedente.
Opção correta (C). A responsabilidade não é subsidiária, pelo contrário, é principal. Não é subjetiva, pois não depende da ocorrência de culpa ou dolo, por isso ela é objetiva. Por último, a responsabilidade do concessionário é direta da concedente, o Estado responde como garantidor em casos excepcionais.

segunda-feira, 13 de setembro de 2010

AUTARQUIAS

AUTARQUIAS


É uma pessoa jurídica de direito público, criada por lei específica pra desempenhar atividades típicas da administração. Ex. INSS, IBAMA, INCRA, BACEM. (todas as Universidades federais tem regime autárquico)


CARACTERÍSTICA DA AUTARQUIA

1) PESSOA JURÍCA DE DIREITO PÚBLICO; (Aut. E Fund. Dir públ. SOC. Ec mista EMP. PUBL. São de dir. privado).

2) CRIADA E EXTINTA POR LEI EXPECÍFICA; (princípio do paralelismo das formas);

3) Sempre desempenha atividades típicas da administração;

4) Não paga impostos ( imune a impostos não a tributos) 5 tipos de tributos no BR- impostos, tacha, contribuição de melhoria, contribuição especial e empréstimo compulsório.

5) Responsabilidade: Objetiva e direta = 3 requisitos – Ato, Dano e nexo causal.
As ações indenizatórias o Estado pode responder subsidiariamente pelos prejuízos causados por uma Autarquia, no entanto se o orçamento da Autarquia for insuficiente o Estado responde como garantidor naquilo que a autarquia não conseguiu suprir.
Espécies de Autarquias: Comuns de Serviço = INSS
Autarquias de Regime especial = possuem duas características que as diferenciam 1) Os dirigentes das agências reguladoras possuem mandatos fixos, eles ficam no cargo por tempo determinado; 2) Estes dirigentes possuem estabilidade, que o protege de um desligamento político. Ex. Agências reguladoras.
OBS:
1) A lei que cria uma Autarquia não pode disciplinar outro assunto, porque o art. 37 inc. XIX da CF, estatuiu que a lei deve ser monotemática, ou seja específica.

2) A OAB não é uma Autarquia. Anteriormente era considerada como uma aut. corporativa, hodiernamente segundo o STF, perdeu seu status autárquico e passou a ser considerada como uma entidade SUI GENERIS (sem natureza de Autarquia).

3) Elas não estão subordinadas a ministérios – Dec. Lei 200/67 art. 5º inc. I – “ Autarquia são serviços autônomo vinculados a ministérios” Não significa que há uma subordinação hierárquica, pois ela é conforme a letra da lei, autônoma. Vinculação é apenas uma mera ligação.

4) Normalmente as Autarquias estão vinculadas ao poder Executivo, no entanto há casos de algumas como por exemplo o hospital das clínicas de São Paulo que é vinculado a USP, uma outra Autarquia. É raro mais é possível autarquias ligadas ao poder legislativo e ao judiciário.

5) Regime de contratação nas Autarquias : Regime Estatutário.

6) Validade de um concurso público – é de até dois anos prorrogáveis uma vez por igual período.

7) Autarquias Plurifederativas – a lei dos consórcios públicos – Consórcio público são contratos administrativos entre entidades federativas. A novidade desta lei é que as entidades federativas celebram este consórcio e podem criar uma nova pessoa jurídica que poderá ser de direito público ou privado. Se de direito público recebe o nome de ASSOCIAÇÃO PÚBLICA. Associação é uma PJ de direito público criadas após celebração de consórcio por entidades federativas. Significa que as associações são as únicas entidades da administração indireta que podem pertencer ao mesmo tempo a mais de um âmbito federativo. Com essa inovação introduziu-se no direito, as chamadas entidades plurifederativas, que pertencem ao mesmo tempo ao âmbito federal, estadual e municipal se ambas forem participantes do consórcio. Isto incluem as Autarquias que também poderão ser assim denominadas.

QUESTÕES SOBRE O TEMA

20. É ponto básico, diferenciador de uma sociedade de economia mista ou de uma empresa pública, de uma autarquia:
(A) a autarquia insere-se na Administração Pública Direta e as demais na Indireta.
(B) apenas a autarquia submete-se ao regime jurídico público.
(C) as primeiras não precisam ser criadas por lei.
(D) só a autarquia presta serviços administrativos ao Poder Público.

Comentários (A) Todas são parte da Administração publ. Indireta
(b) CORRETA.

5. Integra a Administração Indireta Federal, como autarquia, e tem competência para analisar e julgar, sob o prisma da concentração econômica, processos de fusão entre empresas de telecomunicações:

(A) SECRETARIA DE ACOMPANHAMENTO ECONÔMICO (SEAE).
(B) ANATEL.
(C) SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO (SDE).
(D) CADE.

OPÇÃO (D) Conselho administrativo de defesa econômica, é uma autarquia federal, especializada em defender ordem econômica.

domingo, 5 de setembro de 2010

Os Poderes Administrativos

Os Poderes Administrativos

Para atingir a sua finalidade de forma efetiva e eficiente, a Administração Pública é dotada de algumas prerrogativas que se apresentam na forma de poderes administrativos, considerados como poder-dever, já que devem ser exercidos em benefício da coletividade e aos objetivos à que se dirigem, sendo irrenunciáveis e limitados pela lei.

Todos os poderes são inerentes à Administração Pública de todas as entidades estatais e encerram prerrogativas de autoridade, podendo ser usados isolados ou cumulativamente para a execução do mesmo ato.

Segundo Hely Lopes Meirelles (2007), os poderes podem ser classificados em:

- poder vinculado e discricionário, quanto à liberdade da Administração para a prática de seus atos;

- poder hierárquico e poder disciplinar, quanto ao objetivo de ordenamento da Administração ou à punição dos que à ela se vinculam;

- poder regulamentar, quanto à sua finalidade normativa;

- poder de polícia, quanto aos seus objetivos de contenção dos direitos individuais.

Sinteticamente, passaremos à uma explicação de cada um desses poderes, com exceção do poder disciplinar, que constitui o tema central desse trabalho e será abordado em capítulo próprio.

O poder vinculado é aquele em que a lei regula todos os requisitos e elementos do ato, isto é, o agente público deve se ater ao que determina a lei, sob pena de o ato tornar-se nulo. Há pouca ou nenhuma liberdade de ação do administrador.

Por outro lado, o poder discricionário confere ao administrador a possibilidade de apreciação de determinados aspectos do ato diante do caso concreto, conforme juízo de conveniência, oportunidade e conteúdo, desde que a lei lhe conceda essa faculdade. Não há que ser confundido com poder arbitrário, porque na discricionariedade faz-se necessária a motivação e a fundamentação dos atos praticados pelo agente público.

Não obstante, Maria Sylvia Zanella Di Pietro, considera que os poderes discricionário e vinculado são atributos de outros poderes da Administração, não existindo como poderes autônomos.

A hierarquia é um dos pressupostos fundamentais para a organização administrativa e constitui-se na “relação de subordinação existente entre os vários órgãos e agentes do Executivo, com a distribuição de funções e a gradação da autoridade de cada um” (MEIRELLES, 2007, p. 121). Dessa relação decorre o Poder Hierárquico, que, por sua vez, originam poderes para a Administração Pública, que conforme Di Pietro (2002), podem ser os de editar atos normativos, o de dar ordens, o de controlar a atividade dos órgãos inferiores podendo anular ou revogar os seus atos, o de aplicar sanções, o de avocar atribuições e o de delegar atribuições que não sejam exclusivas.

O poder regulamentar, também chamado de poder normativo por alguns doutrinadores, é privativo do Chefe do Poder Executivo da União, dos Estados, Municípios e Distrito Federal (art. 84,IV, CF), constituindo na faculdade que este detém de expedir decretos autônomos sobre matéria ainda não disciplinada por lei, desde que seja de sua competência, bem como de explicar a lei para sua correta execução e interpretar as disposições legais.

Por fim, o poder de polícia é a atividade do Estado destinada a condicionar e limitar o uso e gozo de bens, assim como o exercício dos direitos individuais em prol do interesse público ou do próprio Estado. Ademais, o fundamento da Administração Pública para exercer o poder de polícia é o princípio da supremacia do interesse público sobre o particular. Através desse poder-dever, a Administração Pública detém a atividade dos particulares que sejam contrárias, nocivas ou inconvenientes ao interesse público, que abrange diversos setores, tais como desenvolvimento, segurança, saúde, moral, meio ambiente, propriedade, entre outros.


3 – Poder Disciplinar

O poder disciplinar da Administração Pública consiste no poder de apurar infrações funcionais dos servidores públicos e demais pessoas submetidas à disciplina administrativa, bem como no poder de aplicação de penalidades.

“Podemos, então, conceituar o Direito Disciplinar como sendo o conjunto de princípios e normas que objetivam, através de vários institutos próprios, condicionar e manter a normalidade do Serviço Público”. (COSTA, 1981, p. 3).

Conforme Meirelles (2007, p. 124), “é uma supremacia especial que o Estado exerce sobre todos aqueles que se vinculam à Administração por relações de qualquer natureza, subordinando-se às normas de funcionamento do serviço ou do estabelecimento que passam a integrar definitiva ou transitoriamente”.

Esse poder não deve ser confundido com o poder hierárquico, apesar de relacionar-se a ele. Por meio do poder hierárquico, distribui-se e escalonam-se funções executivas, enquanto que no poder disciplinar a Administração Pública controla o desempenho dessas funções e a conduta interna de seus servidores, aplicando sanções quando necessário.


Com o escopo de garantir a normalidade da atividade funcional dos órgãos públicos, o Estado a par de outros cuidados que toma, adota normas disciplinares para obrigar os servidores a cumprirem os seus deveres. Se o funcionário infringe algum dos seus deveres, será responsabilizado disciplinarmente, sofrendo uma punição cuja natureza depende da gravidade da falta cometida. Quando tal ocorre, invoca-se o regime disciplinar aplicável. (COSTA, 1981, p. 2).

Também não pode ser confundido com as medidas punitivas decorrentes do poder de polícia administrativa e com o poder punitivo do Estado. Tanto o poder de polícia quanto o poder punitivo do Estado possuem finalidade social, por meio de uma aplicação genérica sobre toda a sociedade enquanto que o poder disciplinar só abrange as infrações relacionadas com o serviço.

O poder punitivo do Estado visa a repressão de crimes e contravenções definidas nas leis penais, sendo realizado pelo Poder Judiciário. Todavia, a mesma infração pode ensejar uma punição administrativa e uma punição penal, porque “aquela é sempre um minus em relação à esta. Daí resulta que toda condenação criminal por delito funcional acarreta a punição disciplinar, mas nem toda falta administrativa exige sanção penal.” (MEIRELLEs, 2007, p. 125).

Enquanto o Direito Penal volta suas vistas para a proteção, genérica, da sociedade, o Direito Disciplinar volta as mesmas vistas rigorosas para a proteção da administração pública, aquela e esta afetadas pelo infrator das leis reguladoras da conduta nas respectivas esferas genérica e específica. (LUZ, 1992, p. 80)


4 – A discricionariedade do poder disciplinar

O poder disciplinar também é caracterizado pela discricionariedade em determinados aspectos.

Enquanto no Direito Penal vigora o princípio de que não há crime sem lei especial que o defina, no Direito Disciplinar não há normas rígidas quanto o procedimento a ser seguido. Além disso, o administrador aplicará a sanção que julgar cabível, oportuna e conveniente dentre as que estiverem enumeradas em lei ou regulamento, podendo, para tanto, considerar a natureza, a gravidade da infração e os danos que resultarem para o serviço público.

Assim, existe liberdade do administrador para verificar se foi ou não cometida alguma infração administrativa, inclusive porque a lei se utiliza de expressões amplas e imprecisas para conceituar certas faltas, como, por exemplo “procedimento irregular”, “ineficiência no serviço” e “desapreço na repartição”.

Contudo, apesar dessa discricionariedade, o Estado não pode se omitir na apuração de qualquer falta funcional, tendo essa aplicação da pena disciplinar o caráter de poder-dever. A não apuração pode ser considerada conivência delituosa, e isso é considerado crime contra a Administração Pública.

Todo chefe tem o poder e o dever de punir o subordinado quando este der ensejo, ou, se lhe faltar competência para a aplicação da pena devida, fica na obrigação de levar o fato ao conhecimento da autoridade competente. É o que determina a lei penal (CP, art. 320). (MEIRELLES, 2007, p. 125).

Quanto a esse aspecto, Egberto Maia Luz (1992, p. 166) ainda acrescenta “não deve apenas corresponder ao Estado o direito, de punir, porém, mais do que este, o dever de punir”.


5 – As penas disciplinares

No Direito Administrativo brasileiro, conforme o artigo 127 da Lei 8112/1990, as sanções disciplinares são seis:

•Advertência – consiste em uma advertência por escrito;
•Suspensão – consiste no afastamento do cargo imposto ao funcionário por determinado período de tempo (de um a noventa dias), acarretando em desconto salarial correspondente aos dias de afastamento, entre outros prejuízos;
•Demissão – é a exclusão forçada do servidor do cargo público que ocupava;
•Cassação de aposentadoria ou disponibilidade – a primeira consiste na pena imposta aos servidores inativos quando já aposentados ou quando ainda estavam em efetivo exercício. Já, a segunda é a sanção aplicável ao servidor que deixa de assumir a função no prazo legal.
•Destituição de cargo em comissão – será imposta a funcionário que não ocupe cargo efetivo, quando este incorrer em ilícito, sendo essa pena cominada com a penalidade de suspensão ou de demissão.
•Destituição de função comissionada – essa sanção ainda não pode ser cominada, posto que não existam dispositivos legais que instituam as funções comissionadas.
Todavia, essa classificação de acordo com a gravidade da pena não significa que o superior deva começar pela mais branda até atingir a mais rigorosa, pois a aplicação de uma dessas penas depende da natureza e da gravidade da falta cometida. Dessa forma, a pena será escolhida conforme satisfaça o interesse público e reprima a falta. Nesse momento, está presente o discricionarismo disciplinar. Porém, como bem acentua Meirelles

Isto não significa, entretanto, que o superior hierárquico possa punir arbitrariamente, ou sem se ater a critérios judiciais. [...] O que se quer dizer é que a Administração pode e deve, atendo-se aos princípios gerais do Direito e às normas administrativas específicas do serviço, conceituar a falta cometida, escolher e graduar a pena disciplinar, em face dos dados concretos apurados pelos meios regulares – processos administrativos ou meios sumários -, conforme a maior ou menor gravidade da falta, ou a natureza da pena a ser aplicada. (2007, p. 126)

QUESTÕES SOBRE O TEMA

12ª Questão:

Analise as frases abaixo:

a) o poder disciplinar é considerado discricionário, uma vez que caberá ao superior hierárquico decidir pela punição ou não do servidor público, bem como pela instauração ou não da sindicância/processo administrativo. Todavia, decidindo pela aplicação da pena não lhe será facultado eleger a sanção cabível, uma vez que as leis estatutárias, em geral, são taxativas e inflexíveis a este respeito.

b) as agências reguladoras detêm poder de inovar a ordem jurídica, criando obrigações para as pessoas físicas e jurídicas submetidas à sua fiscalização, independente da existência de lei anterior que fixe o referido dever. É o que se chama poder normativo.

c) os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade são fundamentais para o correto exercício do poder de polícia e do poder disciplinar.

d) o princípio da motivação, assim como da segurança jurídica, assumem importância no processo administrativo.

a) apenas a alternativa A é falsa
b) apenas a alternativa B é falsa
c) apenas as alternativas A e B são falsas
d) apenas as alternativas C e D são falsas

COMENTÁRIOS:
OPÇÃO (A) Incorreta - Uma das caracteristicas da discricionaridade é a opção de escolha entre uma ou outra opção legal para ser aplicada, não obstante, que a autoridade hierárquica opte por uma ou outra sanção.

OPÇÃO (B) Incorreta - As agências reguladoras são autarquias de regime especial que visam regular certas atividades, através de um poder normatizador, não extrapolando as matérias específicas pertinentes a elas, bem como sem contrariar a lei e os princípios constitucionais. Deve ser um instrumento de integração de normas, trabalhando no campo da execução das leis, mediante critérios técnicos e econômicos.Conforme o conceito adotado de função reguladora, percebe-se que a existência do poder normativo é imanente à própria definição da referida atividade desempenhada pelo Estado, conforme atribuição do artigo 174 da Constituição Federal de 1988.

Entretanto, em que pese a necessidade do exercício de função normativa pelas agências reguladoras, como forma de desenvolvimento de função reguladora, o tema da atribuição da competência normativa aos referidos entes suscita inúmeras discussões face ao regime jurídico brasileiro e à sua pretensa inadequação ao modelo regulatório.

Os atos normativos das agências reguladoras não podem ser ilimitados, pois, como manifestação de competência normativa do Poder Executivo que são, não poderão inovar na ordem - impondo responsabilidades e gravames por meio de suas estatuições - e a competência daquelas agências não pode ser mais ampla do que aquela atribuída ao próprio chefe do Poder Executivo.

Assim, o poder de regulação inerente às agências reguladoras deve ser exercido nos moldes das leis instituidoras, de forma a delimitar-lhes os princípios, estabelecer-lhes o alcance, especificando o sentido a ser aplicado em cada caso.

Note-se que as normas das agências reguladoras deverão dispor apenas de questões técnicas, sem criar nada em desconformidade com as leis vigentes e Constituição.

OPÇÃO (C) Correta - A razoabilidade se refere à legitimidade da escolha dos fins em nome dos quais o Estado atuará, e a proporcionalidade verifica se os meios são necessários, adequados e proporcionais aos fins já escolhidos. O Estado deve justificar racionalmente sua atuação, enquadrando-a no conjunto de regras e princípios albergados pela Constituição, com imprescindível derivação do princípio do devido processo, pois o reconhecimento de uma inconstitucionalidade, baseado no princípio da razoabilidade, não necessariamente será fundado em outro dispositivo constitucional.

A proporcionalidade vai mais adiante, indagando se o ato é adequado e necessário à finalidade, ao objetivo, além de verificar, no cotejo entre os bens, direitos ou interesse protegidos e atingidos pela atuação estatal, qual deverá prevalecer no cão concreto, portanto diferentemente da razoabilidade, sempre haverá duas grandezas em relação: bens, direitos ou interesses constitucionalmente consagrados.

OPÇÃO (D) CORRETA - O princípio da motivação determina que a autoridade administrativa deve apresentar as razões que a levaram a tomar uma decisão.

A motivação é uma exigência do Estado de Direito, ao qual é inerente, entre outros direitos dos administrados, o direito a uma decisão fundada, motivada, com explicitação dos motivos.

Sem a explicitação dos motivos torna-se extremamente difícil sindicar, sopesar ou aferir a correção daquilo que foi decidido, por isso, é essencial que se apontem os fatos, as inferências feitas e os fundamentos da decisão.

A falta de motivação no ato discricionário abre a possibilidade de ocorrência de desvio ou abuso de poder, dada a dificuldade ou, mesmo, a impossibilidade de efetivo controle judicial, pois, pela motivação ;e possível aferir a verdadeira intenção do agente.

domingo, 29 de agosto de 2010

Responsabilidade Civil do Estado.

Responsabilidade Civil do Estado.
É a imposição que se obriga o Estado a indenizar pelos atos danosos causados a terceiros, obrigando-se a reparar os atos lícitos ou ilícitos causados.
Na responsabilidade civil no Direito Privado, o que vale é o descumprimento da norma jurídica. Já na responsabilidade Estatal, pouco importa se desrespeitou a norma jurídica, o que realmente interessa é se provocou dano.
Então, com essas observações entendemos as diferenças entre a responsabilidade privada e a Estatal. Na primeira ela é SUBJETIVA, pois, analisa a conduta do agente, na segunda (do Estado) é OBJETIVA, pois analisa os seguintes aspectos:
(1) Dano- basta apenas a materialidade do dano.
(2) Nexo de causal - liame entre o Estado e o fato.

Há, entretanto, uma exceção a regra objetiva da responsabilidade estatal. Nos casos de OMISSÃO DO ESTADO, terá que provar a culpa do Ente público deixando de ser objetiva para ser subjetiva.
Há também que se observar, que a responsabilidade objetiva do estado, conforme esta cristalizado no §6º do art. 37 da CF/88, incluem também as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviço público.
Existe também outra exceção a responsabilidade objetiva do Estado que é a que acontece por culpa da vítima.
1) Culpa exclusiva da vítima: afasta completamente a resp. Estatal.
(2) Culpa concomitante: Responde o Estado apenas por uma parcela, sendo então dividido o ônus.
Outra observação é a respeito das sanções aplicadas a agentes públicos por causarem danos no exercício da atividade pública. Normalmente as punições poderão cumular-se, ou seja, as punições penais, civis e administrativas poderão ser aplicadas separadamente não influenciando na esfera uma da outra, sendo, portanto, aplicadas não obstante cumulativamente.
No entanto, há exceções a este princípio, contrariando a regra da independência das esferas.
(1ª) Ausência de autoria - Se comprovado que o autor do dano não foi o agente público, esta decisão penal, romperá o nexo de causalidade, implicando destarte, na esfera civil.

(2ª) Quando na esfera Civil ficar comprovado que o evento não aconteceu, então inexistindo o fato, extinguindo também o nexo causal, implicando de maneira decisiva na esfera civil e administrativa.

Uma última observação é quanto à responsabilidade objetiva de pessoas jurídicas de direito privado abordado no §6º do art. 37 da CF. Só haverá esta resp. Quando da execução e prestação de serviços públicos, não sendo, portanto, aplicada em absoluto, e tão somente nos casos de execução de atividade meramente pública.
A Administração Direta (União, Estados, DF e Municípios), é composta por pessoas jurídicas de dir. publ. Em sua totalidade, já a Administração Indireta, é composta por pessoas jurídicas de direito Público e Privado.
- De Dir. Publ. = Autarquias, Fundações, Agências e Associações Públicas;
- De Dir. Priv = Empresas públicas e Sociedade de economia mista.
As pessoas do primeiro grupo acima, respondem pelas regras de direito público, portanto, objetivamente. Já as pessoas do segundo grupo (Emp. Publ. e Soc. de Economia mista), respondem nos moldes do direito público quando prestarem serviços públicos e respondem nos parâmetros do Direito Privado quando realizarem atividade econômica.

QUESTÕES RELACIONADAS AO TEMA

11ª Questão:

Na realização de uma obra pública pelo Município (sem auxílio de terceiros), o teto de uma casa particular é destruído pelo uso indevido do maquinário utilizado pelo Poder Público. O proprietário do imóvel, em conseqüência dos prejuízos, ajuíza ação de indenização contra o Município.

Com relação à hipótese, é incorreto afirmar que:

a) o Município poderá ser condenado, em face da responsabilidade objetiva que se lhe impõe.
b) a comprovação da culpa concorrente do proprietário acarretará a não condenação do Município.
c) o Município, uma vez condenado, poderá cobrar o valor da indenização do agente responsável, se este tiver agido com culpa ou dolo.
d) na hipótese de o Município contratar empresa para realizar obra, a responsabilidade principal recairia sobre a referida contratada, se constatado que a lesão decorre de imperícia.

COMENTÁRIOS:
Opção (A) -(correta) A responsabilidade do Estado é objetiva, ou seja, analisa o resultado, o dano causado ao particular, diferente das normas de direito privado onde a responsabilidade é subjetiva, analisando a conduta do sujeito.

Opção (B) - (Incorreta) A comprovação de culpa concorrente do proprietário não retira a responsabilidade do Município. Havendo culpa concomitante da vítima, o Estado responderá pela parcela correspondente, a indenização pelo Estado será reduzida.

Opção (C)- (Correta) A luz do art. 37 §6º da CF, garante ao Estado o direito de impetrar uma ação de regresso contra o responsável pelo dano causado seja por dolo ou culpa.

Opção (D) (Correta) Neste caso de contração de empresa pelo Estado e restar comprovado que o dano ocasionado foi devido imperícia da empresa, este fato afastará a resp. civ. Do Estado.